案情简介

2015年3月，被告人邱某在中国交通银行担任业务部经理期间与被告人李某共同筹备经营网吧生意，为解决经营资金来源不足问题，邱某利用其在中国交通银行业务部经理的职务便利帮助他人办理信用卡，并与李某通过“养卡垫还”的方式使用他人信用卡并提高、调整信用卡授信额度，通过POS对银行卡进行套现、垫还，将其中部分款项用于网吧经营等。

哈尔滨市某区检察院指控:被告人邱某在某银行某业务部经理期间与被告人李某在某区、某省某市筹备经营网吧生意，为解决经营资金来源等问题，邱某利用其在中国交通银行某业务部经理的便利，伙同李某与孙某某等人提出帮助办理信用卡，孙某1、庞某某、孙某2、张某1、张某2五人分别通过李某向某银行申领了信用卡。邱某、李某在办理信用卡后，以邱某利用工作便利可以通过“养卡垫还”的方式助孙某某等人提高信用卡授信额度为由，骗得孙某1、庞某某、孙某2、张某1、张某2等人的信用卡及密码，并将上述信用卡授信额度调整为1 00万 元。邱某、李某使用上述五张银行卡通过 POS 机器终端进行套现、垫还，将其中部分款项用于网吧经营等。经中国交通银行报案材料显示，庞某某信用卡截至2017年4月13日欠款总额为人民币 69万 元，其中本金为人民币43万元;张某1信用卡截至2017年4月9日欠款总额为人民币 75万 元，其中本金为人民币 49万元，张某2信用卡截至2017年4月7日欠款总额为人民币81万元，其中本金为人民币54万元;孙某1信用卡截至2017年4月13日欠款总额为人民币74万 元,其中本金为人民币482831.82元;孙某2信用卡截至2017年4月12日欠款总额为人民币 749 536.3元，其中本金为人民币 491872.29元。综上，上述五张卡欠款金额合计为人民币3754992.12元，其中本金合计为人民币2449 555.12元。案发后，李某被刑事拘留后，其家属代为偿还人民币1650000元，某银行在归还部分范围内对李某予以谅解。

针对上述指控，公诉机关提供了相应证据予以证实。公诉机关认为，被告人邱某、李某冒用他人信用卡，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人邱某、李某均系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定对其处罚。被告人李某案发后主动向公安机关投案，到案后如实供述犯罪的主要事实，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定对其处罚。被告人李某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定对其依法从宽处理。

一审法院认为：

被告人邱某伙同李某为孙某1、孙某2、庞某某、张某1、张某2等五人办理信用卡，以“养卡”提升信用额度为由，骗得五人信用卡及密码，邱某将上述信用卡额度从10万调整至100万元，邱某、李某二人将上述五合卡通进行套现、垫还，所得款项用于运营网吧及偿还之前套取的他人信用卡等，上述五张卡合计欠款人民币3754992.12元，其中本金合计人民币2449555.12元。根据某银行信用卡开卡及调额材料，交易流水、催收记录、银行卡交易明细、证人证言，被告人邱某、李某供述和视听资料等证据认定。被告人邱某及其辩护人、李某及其辩护人提出的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

本案系共同犯罪，被告人邱某、李光均系主犯。被告人李某家属代为偿还部分损失，并获得银行在归还部分的谅解，可对其酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》依法作出判决：

一、被告人邱某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币10万元。

二、被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币8万元。

三、责令被告人邱某、李某退赔某银行经济损失人民币 799 555.12 元。

曲折的办案经过

细致阅卷 厘清焦点

一审判决后，李某收到判决书后痛苦不堪，10年2个月怎么渡过？外面还有自己最爱的老婆和孩子，在看守所带话出来，要求家属联系广州市广东中泽律师事务所主任卿爱国，因为在李某被公安电话传唤的当天天，李总急忙找到卿律师咨询，哈尔滨市公安局的人员来广州市找他了，问要不要躲一段时间，卿律师告诉他躲过初一躲不过十五，要积极面对，并陪同李总到酒店见公安人员，当天晚上李总被带到哈尔滨，因为疫情和路途遥远，李总家人商量后委托了哈尔滨市当地律师。李总家属联系上卿律师后，把一审判决书发给卿律师，卿律师看了判决书后，认为不构成信用卡诈骗罪，觉得判的太重，给李总家属的意见是不管找哪个律师，一定要上诉，千万不要错过机会，哪怕上诉没改判大不了丢了律师费，以后也没什么后悔的；北方人挺爽快的，三言两语后要求问我怎么办委托手续，卿律师把合同和委托书发给他家属后，第二天把律师费回过来了，卿律师在接收委托后，非常重视这个案件，同时也感到有巨大的压力，被告人和家属这么样信任我，万一维持原判？怎么对得起被告人和家属的信任，家属还花了这么多律师费和差旅费。

当时家属急着让卿律师亲自去会见，卿律师又特别忙，与家属沟通安排团队其他律师先过去会见，家属又不放心，于是卿律师让家属在当地找个生活律师先会见，等卿律师忙完这半个月再飞哈尔滨，沟通好后，卿律师立刻召集刑事团队律师和中泽疑难案件中心律师分别开展案件研讨工作并抓住本案的争议焦点问题，并由卿爱国本人和资深律师、合伙人张晓一起主办该案，家属要求卿律师一定亲自会见和开庭。

卿律师忙完后，半个月后飞哈尔滨会见李总，经及时会见、认真和李总沟通，分析原审事实认定错误和法律适用不当之处，厘清辩护思路并提出有力、有理、有利的辩护策略和方案，同时也给被告人李总十分的信心，告诉他我们的目标尽力争取到3--5年，万一不行尽力争取5-6年。

抽丝剥茧 还原真相

本案办理过程中，卿律师和张律师多次协商，团队十几个律师晚上筹齐开了三次会议，基于对案件事实的尊重反复分析一审判决书存在的问题，卿律师也多次飞哈尔滨与上诉人进行案情核实并沟通辩护意见，深挖案情细节。对材料，证据进行逐一分析、对照质证，对案件细节抽丝剥茧，在全面梳理案件的基础上制作详实的阅卷报告、质证提纲，最终确定了证据和法理相结合的辩护策略，从案件事实、诉讼程序、量刑三个方面进行辩护。

事实方面提出“一审法院认定上诉人李某冒用他人信用卡，数额特别巨大，构成信用卡诈骗罪事实不清，证据不足。不构成信用卡诈骗罪。一审判决中对于本案诸多关键事实未予以查清，判决所依据的事实认定有误，应当将本案发回重审或根据疑罪从无的原则，依法改判”的辩护意见。

程序方面提出“一审法院对上诉人的部分被非法取得的证据应当依法予以排除。而一审法院在庭审中未予以进一步核实，在判决书中也未予以回应体现，更未有予以排除，而是直接采纳为对上诉人不利的有罪证据，程序违法，应当依法予以纠正”的辩护意见。

量刑角度提出“即便二审法院经全面审查本案之后依据现有证据仍然认为上诉人李某与邱某构成信用卡诈骗罪的共同犯罪，上诉人李某的犯罪地位也显然要比邱某低得多，上诉人在本案中所起的是次要、辅助的作用，应当属于所起作用较小的从犯，应当对上诉人予以减轻处罚，并应将李某的量刑与邱某的量刑拉开较大幅度距离”的辩护意见。

二审结果

据理力争 撤销判决

卿律师团队提出的辩护观点被二审法院采纳。

二审法院认为：原审判决认定上诉人(原审被告人)邱某、李某犯信用卡诈骗罪的部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项的规定，裁定如下:

一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院(2022)黑0102刑初26号刑事判决;

二、发回黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

重审结果

成功改判 减刑七年

  在取得阶段性成果后，经过辩护人认真阅卷和调查形成的辩护方案及在法庭上的竭力辩护，据理力争，从事实问题，定性问题，量刑问题等多个角度辩护，本案重审成功改判，拿下最终胜利！

部分辩护意见摘录如下：

一、起诉书指控被告人李某涉嫌信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足。本案中李某并没有与邱某事先有合谋实施诈骗的行为。邱某和李某主观上没有非法占有的目的，其行为不应认定为构成信用卡诈骗罪。

（一）本案现有证据不能证实被告人李某与邱某主观上有非法占有的目的。李某只是为邱某打工或合作伙伴，其行为都是听从邱某的安排，起诉书指控被告人李某与邱某系“合谋”进行信用卡诈骗，事实不清，被告人李某不构成信用卡诈骗罪。

（二）客观上，本案中将孙某某等五人的信用卡及密码并拿走并套现使用的主要是邱某，涉案套现资金的实际支配人和收益人主要是邱某，资金去向也是邱某控制，被告人李某并非涉案5张信用卡套现款项的支配人和受益人，其没有个人占有涉案资金，更没有肆意挥霍涉案资金，其行为仅是作为邱某的下属或员工协助和配合合理安排邱某转到网吧并用于网吧日常经营的资金而已。

根据《最高院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》中关于认定非法占有为目的要素“肆意挥霍骗取资金，致使财物无法返还的”认定行为人主观上具有非法占有为目的，结合本案,李某首先没有占有孙某某五人信用卡资金，李某收到李超转账仅仅是认为是老板邱某的投资网吧钱，所以李某没有个人占有也没有挥霍涉案资金，至于孙某某等人五张信用卡的钱究竟去哪了，现有证据只能证实只有小部分进入李某的账户用于邱某的网吧经营，其余的大部分均是进入了邱某控制的其他十几张卡，最终去向根据现有证据无法予以进一步证实，但可以证实的是李某并没有占有该五张信用卡的套现款，因此被告人李某不存在诈骗的主观故意。客观上李某也没有实施诈骗的行为，且李某个人也没有非法占有涉案的套现款，其账户收取李超的转账的行为是其作为邱某下属或合作伙伴的职务行为，套现款的支配人和受益人均是邱某，故李某其在本案中的行为不构成信用卡诈骗。

二、关于本案定性问题，辩护人认为，起诉书指控被告人李某与邱某的行为是属于“骗取他人信用卡并使用”的行为，构成《刑法》196条规定的“冒用他人信用卡”，该指控错误。本案中被告人邱某与李某的行为应定性为挪用公款罪更加恰当。

1.邱某与李某的客观行为其实不属于《刑法》第196条规定的“冒用他人信用卡的行为”。

2.本案被告人邱某作为国家工作人员，在为客户办理信用卡的过错中，利用职务上的便利，取得并使用客户的信用卡套取卡内的资金归个人使用的行为应定性为挪用公款罪。

被告人是交通银行零售业务部经理，主要负责信用卡相关业务工作，属于国家工作人员，孙某某等人属于邱某发展的信用卡客户，邱某在为孙某某等客户办理信用卡后，以帮孙某某等人的信用卡“提升信用卡额度”为由，从孙某某等人处取得涉案的5张信用卡并使用，在从孙某某等人的多次证言中也可以证实孙某某等人也确实是基于相信邱某是交通银行的工作人员，认为其可以帮忙提升信用卡额度才将5张信用卡和密码交给邱某。事实上邱某在取得5张信用卡之后确实也帮孙某某等人提升的五张信用卡的额度，而其在提升5张卡的额度后将5张卡内的资金进行套现并归个人使用，而其套现的卡内资金属于交通银行的资产，受害人还是银行，故邱某在本案中的行为，显然更符合《刑法》384条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用”的认定，因此对于本案的定性，应该定位为挪用公款罪更加恰当。

三、被告人李某作为邱某的朋友或下属员工，其对邱某的行为虽知情并且参与了其中，但其在本案所起作用和犯罪地位显然要比邱某低得多，事前没有商量、密谋，只是知情并使用了邱某叫人汇来的资金，李某在本案中所起的是次要、辅助的作用，应当认定为是所起作用较小的从犯，并在量刑时对其予以减轻处罚，且应该将李某的量刑与邱某的量刑拉开较大幅度、距离。

四、被告人李某认罪态度较好，具有自首情节，依法应当对其减轻处罚。

五、案发后被告人李某在其家人的协助下积极主动的退回了百分之70%的损失款项168万到办案单位，极大的挽回和弥补了交通银行的经济损失，并得到受害单位的谅解，由此体现其良好的悔罪表现，应该当酌情对其从轻处罚。

六、被告人李某为一直遵纪守法，为人正直善良，工作也兢兢业业，以前没有任何前科劣迹，在本案属于初犯，其也是因为法律意识淡薄才会参与本案，依法应当对其从轻处罚。

七、被告人李某现如今已经被羁押了三年有余，三年多的牢狱生活已导致其身体现已经患有多重疾病，急需尽快到正规医院进行全面治疗，不适宜再对其继续关押，望合议庭予以酌情考虑。

此致

哈尔滨市某法院

辩护人：卿爱国律师、张晓律师

广东中泽律师事务所

2024年4月26日

法院重审后认为：

针对控辩双方对事实、证据的争议，本院分析、认证如下:

一、对于公诉机关关于被告人邱某、李某构成信用卡诈骗罪的指控，经查孙某1等五人交付信用卡同时提供了密码，且每次消费均能收到短信提醒，本院认为此种情形无法认定为冒用他人信用卡;同时公诉机关指控二被告人将涉案钱款用于网吧经营，且二被告人当庭亦供述将所获涉案钱款用于经营，本院认为二被告人将涉案信用卡透支款用于生产经营，因经营不善、市场风险等客观原因造成透支款无法偿还，不能认定主观具有非法占有目的，故依据现有证据，无法认定被告人邱某李某构成信用卡诈骗罪。

二、对于二被告人辩护提出的二被告人应构成挪用公款罪的辩护意见，经查被告人邱某身为国有商业银行工作人员，利用职务上的便利，挪用客户资金，应当以挪用公款罪定罪，被告人李某与邱某系共同犯罪，亦构成挪用公款罪，同时李某在犯罪中起次要作用，应系从犯，对于该辩护意见，本院予以采纳。

三、对于邱某辩护人提出邱某系自首的辩护意见，通过被告人邱某在公安机关的供述和辩解证实，被告人邱某在侦查机关未能如实供述犯罪事实，故不能认定其构成自首，对于该辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人邱某身为国有银行工作人员，伙同被告人李某，挪用客户资金，进行盈利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。本案系共同犯罪，被告人邱某系主犯被告人李某系从犯，对从犯可减轻处罚。被告人邱某当庭自愿认罪，可对其从轻处罚;被告人李某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚，被告人邱某、李某家属已代二被告人将赃款退还被害单位，可对二被告人从轻处罚;本院经审判委员会全体会议讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百八十五条、第三百八十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下:

一、被告人邱某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。

二、被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5万元。

附相关法律规定：

1.刑法第一百八十五条：【金融机构工作人员挪用资金、公款的犯罪及其处罚】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
　　国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

2.刑法第三百八十四条：【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

3.刑法第二十五条：【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

4.刑法第二十六条：【主犯和犯罪集团】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

5.刑法第二十七条：【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

6.刑法第五十二条：【罚金数额的确定】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

7.刑法第五十三条：【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
　　由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

8.刑法第六十七条第一款: 【自首和坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

【主办律师简介】

卿爱国律师

卿爱国主任个人微信

张晓律师

广东中泽律师事务所（总部） 

卿爱国主任：139-2233-1600  

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