来源：《人民法院报》，2023年10月19日第5版。

作者：清华大学法学院教授 张明楷

从触犯了刑法就要受到惩罚的角度来看，刑法限制了自由；但从限制国家刑罚权的角度来看，刑法保护了自由。我们追求的理想状态，是保护自由和限制自由之间的协调和均衡。而要实现这一点，就必须遵守罪刑法定原则和比例原则。

 一、刑法的机能

不管你是不是法律专业的人，想必对“刑法”这两个字都不陌生。那刑法到底是怎么样的一个法呢？它是为了保护我们的自由，还是为了限制我们的自由？其实刑法的定义很简单，它是规定犯罪及其法律后果的法律规范。只有定义还不行，刑法这么大一个法，它的基本机能是什么呢？也就是说，我们期望它发挥什么作用呢？

1.法益保护机能

很多人最先想到的，可能是刑法会惩罚犯了罪的人，限制他们的自由。这确实是刑法的机能之一，叫法益保护机能，即刑法要保护法益不受犯罪侵害和威胁。所谓法益，就是法律保护的利益，这是刑法学领域最重要的概念之一。

人们常开玩笑说，很多能挣大钱的方法都写在刑法中了。这其实是说，刑法规定了大量的经济犯罪与财产犯罪，而这些犯罪都是非法获取利益、侵害他人法益的犯罪。刑法禁止经济犯罪、财产犯罪以及其他犯罪行为，就是为了保护法益。具体来说，刑法的法益保护机能通过两个方面来实现。一方面是限制犯罪人的自由，使其不能实施侵害法益的行为。刑法会为侵害法益的行为规定相应的刑罚，比如管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑，甚至是死刑，都是为了限制犯罪人的自由。另一面是限制一般人的自由，使其不实施侵害法益的行为。刑法把一些行为规定为犯罪，就是要告诉一般人，这些行为是刑法明令禁止的，做了，就是犯罪。它就是在用这个办法来引导、规范和制约公民的行为，使一般人不实施犯罪行为。比如，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”就是一个刑法规范，它就表明，刑法否定伤害他人身体的行为，禁止人们实施这样的行为，或者说命令人们不要这样做。换句话说，刑法明确地告诉人们什么不可以做，如果做了会有怎样的不利后果，起到了一种预防犯罪，进而保护法益的作用。

从实现法益保护机能的路径来看，刑法确实具有限制自由的一面。不过我要强调一下，规制国民的行为，限制国民的自由，都是为了保护法益。只有不侵害法益的自由，才是真正的自由。如果不限制国民的自由，结局必然是每个国民都没有自由。

卢梭有一句名言：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”我们也可以说：“人虽然无往不在枷锁之中，却仍然是自由的。”这个枷锁就是让人们不能侵犯法益的法律。也就是说，我们在法律允许的范围内仍然是自由的。

2.自由保障机能

刑法只有法益保护这一个机能就足够了吗？或者说，刑法只需要惩罚犯罪人、限制一般人的自由就行了吗？德国刑法学家弗兰茨·冯·李斯特（Franz von List）说过,“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。意思是，刑法除了惩罚犯罪人，还应当保障包括犯罪人在内的公民的人权不受国家刑罚权的不当侵害，这就是刑法的另一个机能，即人权保障机能，或者叫自由保障机能。在没有成文刑法的时代，只需凭个人或者某些机关的权力，就可以给犯罪人判处任何刑罚。这么做虽然可以更迅速地惩罚犯罪、保护法益，但导致的后果是根本没办法防止权力的滥用，就更谈不上有效保障行为人的自由了。所以，在这个意义上说，刑法具有防止司法机关权力滥用、保障行为人自由的机能。

试想一下，既然在没有成文刑法的时代也能惩罚犯罪，就说明制定成文刑法主要不是为了惩罚犯罪，而是为了防止司法机关在惩罚犯罪时滥用权力，或者说是为了制约国家刑罚权。那么，刑法具体怎么制约国家刑罚权呢？实际上，刑法规定一定的行为是犯罪，并且给予相应的刑罚处罚，就是在限制国家随意发动和利用刑罚权。一方面，只要行为人的行为不构成犯罪，他就不受刑罚处罚，就没有什么能干涉他的自由。这是限制了国家对刑罚权的发动，让国民的自由有了保障。另一方面，即便是对犯罪人，也只能根据刑法的规定来对其进行处罚，不能超出刑法规定的范围。这就保障了犯罪人不会受到不恰当的刑罚处罚。从这个意义上说，我们可以看到刑法保障自由的一面。

二、保护自由和限制自由之间的均衡

刑法既要保护法益、限制自由，又要保障自由，这是不是矛盾的呢？事实上，刑法的法益保护机能和人权保障机能之间确实存在紧张关系。法益保护机能主要依靠刑罚的宣示和适用来实现，而人权保障机能主要通过限制刑罚的适用来实现。通俗地说，刑法通过处罚犯罪人来实现保护法益的目的，所以处罚范围越宽，越有利于保护法益；但是，处罚范围越宽，就越限制了国民的自由，越不利于实现人权保障机能。总的来说，刑罚的适用和法益保护成正比，和人权保障成反比。如果只强调刑法的法益保护机能，人权保障机能就会受到限制；如果只强调刑法的人权保障机能，法益保护机能就会被弱化。于是，如何最大限度地保护法益，同时又最大限度地保障自由，就成了一个难题。当然，只有对两者进行调和，充分发挥两方面的机能，才是最理想的。那有没有这样的办法呢？有。

1.罪刑法定原则

刑法里有一个铁一般的原则——罪刑法定原则，即法律没有明文规定为犯罪的行为，就不是犯罪，不受刑罚处罚。通过这个原则，刑法可以限制国家随意行使刑罚权，保障行为人不受国家权力滥用的侵害，从而保障国民的个人自由和其他利益。同样，对刑法明文规定为犯罪的行为，一定要坚决按照法条去处罚，这样才能最大限度地保护法益。不过，这个原则也不是万能的。既然法无明文规定不为罪是刑法的铁则，就意味着总会有一部分法益侵害行为不可能受到刑罚处罚，因为总会有一小部分法益侵害行为没有在法律中被明文规定为犯罪。但是，这也正是我们维护罪刑法定原则、保障国民自由所要付出的必要代价。从这个意义上说，人权保障机能是优先于法益保护机能的。当然，在符合罪刑法定原则的前提下，我们必须充分发挥并实现刑法的法益保护机能。

2.比例原则

除了罪刑法定原则，比例原则也对协调刑法的两个机能起着重要作用。比例原则包括手段的妥当性、必要性和相称性。妥当性，是说采取的措施可以实现追求的目的；必要性，是说除了这个措施，没有其他适当的措施能给关系人或公众造成更少的损害，即采取的措施是损害最小的；相称性，是说采取的必要措施和追求的结果之间是成比例的。

根据比例原则，在只能采用刑罚手段来保护法益的情况下，还必须进一步判断，用刑罚来保护某种法益会不会造成对其他法益的侵害，以及造成的侵害程度有多大。特别需要考虑的是，除了保护法益，刑罚的适用会给全体国民的各种活动带来什么影响。这种法益保护和人权保障之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑法解释、刑事司法要考虑的。

显然，如果处罚较少人和处罚较多人对法益保护的效果没有明显的区别，那就只能处罚较少人。比如，一个人持有1000个装有许多淫秽电影的U盘，将其分别贩卖给1000个人。在这种情况下，只处罚贩卖淫秽物品的这个人，与同时处罚贩卖者及1000名购买者，在法益保护的效果上不会有明显的区别。尽管处罚购买者也许能取得一点点法益保护的效果，但却制造了1000名犯罪者，严重限制了国民的行动自由，可以说是得不偿失的。根据比例原则，就不应当处罚这1000名购买者。

广东中泽律师事务所（总部） 

卿爱国主任：139-2233-1600  

网址1：www.qinaiguo.com

网址2：www.zhongzels.com

地址：广州市天河区黄埔大道中656号汇金中心1603-1606室（金融城，地铁5号线科韵路站B出口往东150米）

广东中泽律师事务所增城分所  

电话：139-2233-6248    

地址：广州市增城区增江大道北18--20号（增城看守所正对面）

广东中泽律师事务所白云分所

电话：139-2233-0179

地址：广州市白云区庆槎路后岗北街2号（广州市第一看守所、广州市第三看守所旁）