来源：《人民法院报》，2023年8月3日第6版。

刑法第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，区分规定了两类构成主犯的情形，实践中就要注意区分一般共同犯罪和犯罪集团。刑法第二十六条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。据此规定，犯罪集团应同时具备构成共同犯罪的一般条件和成立犯罪集团的必需条件。

“三人以上”的规定，既体现了符合构成共同犯罪的人数要求，同时也包含认定犯罪集团组织特征的特殊要求。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），区分规定了恶势力和恶势力犯罪集团，实质上强调了存在三名以上构成共同犯罪的人员并不直接等于就是犯罪集团。三人以上共同实施犯罪在什么情况下应当认定为犯罪集团，需要根据人员关系、实施犯罪情况、主观心理态度等内容进行综合审查。

一、要避免将犯罪的参加人直接认定为犯罪集团成员

参加犯罪集团应当以存在犯罪集团为前提。《意见》将恶势力犯罪集团的其他成员定义为知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。该定义意味着认定犯罪的参加人是否属于犯罪集团成员，要区分哪些人是组成了犯罪集团，而哪些人是参加了由他人已组成的犯罪集团。认定一部分人属于参加犯罪集团，需要以存在犯罪集团为前提。根据《意见》的规定，单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。该规定一方面体现了不能将三人以上的共同犯罪直接认定为恶势力和犯罪集团，另一方面也意味着要避免将犯罪的参加人直接认定为犯罪集团成员。

二、要注意犯罪组织的形成时间对认定犯罪集团的重要性

《指导意见》第六条第一款规定了“组织形成后，在一定时期内持续存在，应当认定为‘形成较稳定的犯罪组织’”，第六条第三款规定了黑社会性质组织的成立、形成时间的认定标准。这些内容虽然是在有关“黑社会性质组织”部分规定，但内容的精神和逻辑，均反映了在认定三人以上的共同犯罪是否属于犯罪组织、犯罪集团的过程中，综合分析是否形成和存在犯罪组织是必要的，不能把参加非犯罪组织的共同犯罪与参加犯罪组织相混淆。

《指导意见》说明“对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出‘一刀切’的规定”，方便司法机关根据实际情况审查判断，但是要避免忽视认定犯罪组织存续时间的起点。《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》在说明“关于黑社会性质组织的认定”时，首先关注的就是黑社会性质组织存续时间的起点。这些规定对犯罪组织成立时间的强调，实质上就是要求在案件办理过程中应当研判是谁组成了犯罪集团、黑社会性质组织，是谁参加了已组成的犯罪集团、黑社会性质组织。

三、要避免将构成一般共同犯罪的主观要件等同于犯罪集团的法定条件

“为共同实施犯罪”，强调了形成犯罪集团的犯罪目的性。根据刑法第二十五条规定，只有共同故意犯罪才是共同犯罪，共同过失犯罪是不以共同犯罪论处的，这说明行为人的主观心理态度能够决定是否构成共同犯罪，也就意味着在区分构成一般共同犯罪还是犯罪集团时，也要关注相关人员的主观心理态度。从刑法第二十八条看，即“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，行为人的主观心理态度能够决定是否应当从宽处罚。再从刑法关于犯罪集团的特殊形态“黑社会性质组织”的规定看，刑法第二百九十四条第一款区分规定了三类黑社会性质组织的成员，即：第一类是组织者、领导者，第二类是积极参加者，第三类是其他参加者，而且，针对三类成员区分规定了不同的法定量刑幅度，特别是对于积极参加者和其他参加者的区分性规定，明显反映了区分情况、区分程度认定主观心理态度对于办理黑社会性质组织犯罪的重要性。

按照上述规定，判断行为人的主观心理态度，是认定是否属于犯罪集团的重要内容。刑法第二十六条第二款规定的“为共同实施犯罪”，强调了形成犯罪集团的犯罪目的性。应当在共同故意的内容、明知的程度、对犯罪所得追求等方面，区分对一般共同犯罪和犯罪集团的认定标准。那么，如果在认定犯罪集团时，笼统地说明行为人“知道或者应当知道”，是不够充分的，要避免将构成一般共同犯罪的主观要件等同于犯罪集团的法定条件。

四、要重视人员关系的判断对于认定犯罪集团的重要性

“较为固定的犯罪组织”，强调的是人员关系，什么程度的人员关系既是形成犯罪集团的前提条件，又是犯罪集团形成后所体现的主要特征，在认定属于犯罪集团时，应当给予特别关注和说理。

《指导意见》和《意见》在定义“恶势力”“恶势力犯罪集团”“黑社会性质组织”时，均使用了“犯罪组织”这一用语。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》在区分规定电信网络诈骗犯罪集团和犯罪团伙时，对这两种情形也均使用了“组织”这一用语。从上述规定的内涵和逻辑看，犯罪组织的构成条件较犯罪集团、黑社会性质组织的构成条件要更为宽泛；犯罪组织、犯罪集团、黑社会性质组织的构成特征依次越来越复杂；恶势力一般共同犯罪、恶势力犯罪集团、黑社会性质组织的认定工作，依次越来越复杂。如果复杂的认定工作没有做到位，以宽泛的条件为认定标准，就容易把黑社会性质组织犯罪、犯罪集团按一般共同犯罪处理；如果复杂的特征不具备到位，以宽泛的条件为认定标准，容易把一般共同犯罪按照犯罪集团甚至黑社会性质组织处理。

《意见》要求，“准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止人为拔高或者降低认定标准”。如何防止？一是要防止能够认定具有组织特征，就认定具有犯罪集团或者黑社会性质组织的法定条件；二是要防止缺乏对人员关系的准确审查；三是要防止以宽泛的组织特征代替对人员关系的分析。《指导意见》规定，恶势力犯罪集团的特征的包括：一是有三名以上的组织成员，二是有明显的首要分子，三是重要成员较为固定，四是组织成员经常纠集在一起。判断三人以上的共同犯罪具备这些特征，至少需要在三个方面分析各个人员之间关系：第一，个人与纠集人之间具有怎样的关系，才能认定这个人是重要成员；第二，每个人之间具有怎样的关系，才不是一般共同犯罪或者普通犯罪组织，而必须认定为犯罪集团甚至黑社会性质组织；第三，个人与首要分子、重要成员具有怎样的关系，才能认定这个人是否属于犯罪集团成员。

五、要区分是犯罪集团所犯罪行还是个人的犯罪活动

刑法第二十六条第三款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。正确区分是犯罪集团所犯罪行还是个人的犯罪活动，对于刑事责任的认定至关重要。对于有牵头人的组织，一方面要区分是这个牵头人个人的犯罪活动，还是这个组织的共同犯罪活动，另一方面也要区分是这个组织的共同犯罪活动，还是牵头人之外的其他人员的个人犯罪活动。要避免把形式上具有组织的特征，其实仅是个人从事犯罪活动的组织认定为犯罪集团；也要避免把形式上是组织的成员，其实是组织成员个人的犯罪活动认定为犯罪集团的罪行。

（作者：王鹏飞，太原理工大学）

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