文章来源：《人民法院报》，2023年5月18日第5版。

习近平总书记指出,法治是国家治理体系和治理能力的重要依托，要坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。刑法是社会主义法制体系的重要组成部分，刑事治理在依法治国的框架中发挥着举足轻重的作用。深入学习宣传贯彻党的二十大精神，坚持习近平法治思想，在科学刑法观的引领下，不断提高刑事治理能力，推动司法工作高质量发展，对于建设更高水平的法治中国具有重大意义。

20世纪末，德国社会学家乌尔里希·贝克首次提出风险社会的概念，该理论逐渐风靡世界。在全球进入风险社会的语境下，风险刑法理论正在挑战传统刑法理论的生存空间。风险刑法理论成为刑法扩张的重要依据。刑法越发成为社会抵御不安全性的风险控制工具。

近年的刑法修正案表明，我国刑法呈现出明显的扩张趋势。刑法越来越积极地干预社会生活、社会治理，刑法化解社会风险的作用日益凸显。刑法观作为最高层次的刑法法理，受到格外的关注，刑法学界就此展开了激烈的争论。积极刑法观和消极刑法观之间的争论主要就是刑法工具主义与刑法谦抑主义之间的争锋。正如南京师范大学教授姜涛所言：“刑法谦抑主义立足于刑法的自由保障机能,因主张刑法在法益保护上只能作为最后手段显得过于理想化,而刑法工具主义则侧重于刑法的秩序维护机能,从而规定了大量破坏行政管理秩序的犯罪,存在着权力过度扩张的风险。基于合理地组织对犯罪反应的需要,中国刑法应当倡导一种父爱主义立场,以求刑法干预能够在谦抑主义和工具主义之间达到最佳平衡点。”

积极刑法观因为符合中国社会治理的需要，成为大势所趋，但是在秉承积极刑法观的同时，我们还应当保持刑法的谦抑性。刑法的谦抑性就是刑法的迫不得已性，是指应当力求以最小的支出，尽可能地使用刑罚替代措施，少用甚至不用刑罚，从而有效地预防和控制犯罪，获取最大的社会效益。也就是说，只有当道德、经济等社会规范、民事、行政等其他法律手段不能解决社会矛盾时，才能动用刑罚的手段。积极刑法观与刑法的谦抑性之间并不矛盾。积极刑法观将刑法仍然作为最后手段使用，只是适当的有限的扩大犯罪圈，并非毫不顾及刑罚的必要性、适当性，随意增设新罪。刑法的谦抑性并非一味盲目的非犯罪化、非刑罚化。积极刑法观也不是一味盲目的犯罪化、重刑化。

有的学者认为刑法谦抑性原则仅是刑事立法原则。这是一种误解。谦抑性原则是法治国家遵循的基本信仰，它不仅是刑事立法问题，还涉及司法的践行。司法对立法应当保持必须的克制，并不违反司法的特性。刑法谦抑性原则体现在司法适用上，应当注意以最后手段性为出发点，恰当界分罪与非罪、此罪与彼罪。司法实践中，有些案件违背谦抑理念，造成了不良后果，甚至因为类案的司法偏差带来社会治理困境。有的学者对司法权的滥用持谨慎怀疑态度，强调立法谦抑，而作为司法工作者，必须在刑法适用中找寻罪刑法定与谦抑性司法的平衡，严格贯彻宽严相济的刑事政策，推动刑事治理体系和能力的现代化。在刑法扩张的趋势下如何更好地贯彻司法谦抑，值得深刻反思。结合司法实践，分享几点感受。

一、谦抑司法应当防止机械司法，谨防教条主义和经验主义

在深入学习贯彻习近平法治思想的时代背景下，在踔厉奋发推进司法改革的宏大叙事中，加强理论与实践相结合的学风更显得弥足珍贵。防止机械司法的重要前提当然是加强刑事审判队伍建设。强化政治素养和专业塑造。注重法学理论及各方面知识的活学活用和融会贯通。司法人员如果不求甚解，仅凭一本法条办案，不注意更新知识结构，势必造成案件的审理效率低下、甚至定性错误。具体事例不胜枚举。比如如何区分非法集资犯罪性质。区分方法不能局限于非法占有目的说，可以结合排除意思和利用意思说、不法获利说、财产损害故意说等多种方法，综合分析判断。要及时发现法律漏洞，善于填补法律漏洞。法律的滞后性与不周延性，决定着法律漏洞的存在，司法合法合理地填补法律漏洞成为必然。司法者须有将理论储备及时转化为解决实际问题的能力。能力之一即秉承谦抑司法的理念。如刑法对某些个罪的倍比罚金刑规定欠科学，在适用时难免显失公平。这就要求不能机械司法，要充分考虑被告人的实际履行能力，既力争避免空判，又不能突破法律底线，损害法律的权威与公信力。

二、谦抑司法应当做到兼顾国法天理人情

刑事审判要站稳人民立场，树立正确司法理念，兼顾国法天理人情，大力弘扬社会主义核心价值观。要将法律的专业判断与人民群众朴素的公平正义观结合起来，在定罪量刑上既要考虑具体法条适用，也要考虑刑法基本原则、立法目的和价值导向，以及我国现阶段的基本国情，坚持以严谨的法理彰显司法理性，以公认的情理展示司法良知。法官对案件判决要恪守良知是防止机械司法的另一个维度。真正做到三者的有机统一并不容易。近些年，一些社会关注的刑事案件暴露出司法人员在适用法律时兼顾法理情不足的问题。“两高”根据情势变化不断修正一些司法文件，司法人员务必认真贯彻执行新规定精神。比如非法交易人工繁育的野生动物、以压缩气体为动力的枪支等案件的裁判规则。我们要注意辨别真假民意，在倾听民众呼声的同时，坚持司法的独立思考，避免法律精神屈从于世俗。如现在多个司法文件强调，大义灭亲、送子归案，不亚于投案自首的价值，要充分体现从宽政策。生杀予夺，有时并非泾渭分明，务须慎之又慎。一纸判决，可以平息社会沸腾或网络情绪，也会带来道德教化、价值导向和法治权威的盈亏。要把法理情交融作为裁判的最高境界，才能让司法更有力量、有是非、有温度，让群众更有温暖、有遵循、有保障。

三、谦抑司法应当避免重刑主义倾向

刑法扩张后产生大量轻罪罪名，既已立法，则必须遵循罪刑法定、罪责刑相适应原则。但是我们应当充分认识到刑法工具主义的局限性。为了防止刑法成为不当侵犯公民权利和自由的工具，谦抑司法必然要求避免重刑主义倾向。当立法将一些本应属于民事、行政手段规制的行为上升为犯罪时，更应当注意定罪量刑的谦抑。以危险驾驶罪和帮信罪为例，已引起了学界和司法界的普遍反思。在肯定入刑实施效果的同时，也要反思刑罚扩张带来的社会后果。如何在轻罪司法中贯彻谦抑性原则是一件紧迫而必要的事情。力戒情绪化立法，更应当避免情绪化司法。对一个犯罪的人，坚持惩罚与教育相结合、罪责刑相适应的原则，保持一份审慎与谦抑非常重要。

四、谦抑性原则应与证据裁判原则、有利于被告人原则互为补充

证据裁判原则是指在诉讼中认定事实，必须有证据证实，没有证据不能认定事实。存疑有利于被告人的原则是指在认定事实存在疑问时，本着刑法的谦抑性，在事实认定上作出有利于被告人的认定，当法律适用存在争议时不能适用有利于被告人原则，而应当进行法律解释。谦抑性原则与证据裁判、有利于被告人原则不能相互替代，也并不矛盾。刘艳红教授提出：“刑事司法实现谦抑主义应当坚持罪疑从无、罪疑从轻的基本方向，既要慎用不利于被告人的扩大解释，也要禁止不利于被告人的类推解释。当罪与非罪存在疑问时，应当适用无罪推定、罪疑从无；当事实在轻罪与重罪之间存疑、量刑情节事实存疑时，可以适用罪疑从轻；当存在无罪证据，不能排除没有犯罪的合理怀疑时，应当坚持罪疑从无原则。”这是利益平衡原则的体现，在打击与保护之间寻求一种动态的平衡。有观点认为，在定罪区分不清时，确保罚当其罪即可，不一定非要区分清楚。笔者认为，此观点受到以刑制罪理念的影响，在追求罪刑均衡的同时尚欠妥当，需要辩证分析。在罪名性质、刑罚轻重基本相当的情况下，司法争议难解难分时可以不过分追求定性的精准，有时也难以定论，此时首要保证刑罚量上的公正。如当不同类型的诈骗罪之间、故意伤害致人死亡与间接故意杀人之间难以定论时，可以重点求得刑罚量上的公正与均等。但是，如果罪名性质存在严重差异，就不能随意以刑罚量上公正来代替定罪上的精准与公正。如交通肇事罪与故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪存在争议的案件。故意杀人是刑法中最重的罪名，而交通肇事罪则是较轻的犯罪，二者主观过错不同、人身危险性不同、刑罚执行后果不同、甚至服刑后的社会待遇不同等。尽管二罪可以在一定区间内实现刑罚量上的均等，但是定性不同对被告人及其家庭的影响差异巨大。裁判须慎之又慎，充分运用谦抑性原则，合理推定主观心态。

在坚守谦抑司法的同时，还要防止谦抑性原则的滥用。宽严相济刑事政策不只是以“宽”为主，还有从严的一面。该宽则宽，当严则严。谦抑性原则的核心是非犯罪化，但是把谦抑主义片面理解为“一味从宽”和只能有利于被告人是不妥当的。正如孙国祥教授所言：“任何出罪起码应具有法理上的依据，并且需要经过严格的价值判断及论证。只有在出罪事由所体现的价值远超过刑法的安定性价值，并且在出罪事由符合社会主流价值观和绝大多数人共同认知的情况下才能够被允许。”在办案过程中，有的法官存在错误理解证据裁判原则的问题，可能造成谦抑性原则的滥用。

宪法上的比例原则，包括适当性、必要性和均衡性。映射在刑法上就是刑罚比例原则。谦抑性原则倡导刑法克制主义，比例原则是实现刑法克制的一剂良药。

刑法的美德是宽容。如果立法扩张不可逆转，谦抑则是它最好的屏障。亦如姜涛所言，保持司法谦抑、审慎与善意，就是严守刑法的边界和有效预防冤假错案的合理化方案，值得法律适用者们珍视。

（作者：河北省高级人民法院刑二庭庭长、全国审判业务专家 陈庆瑞）

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