广东省广州市海珠区人民法院

刑事判决书

（2022）粤XXXX刑初XX号

公诉机关广州市海珠区人民检察院。

被告人高X,男,1985年X月X日出生，汉族，江苏省溧水县人，文化程度中专，户籍地址福建省三明市。因本案于2018年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。

辩护人卿爱国，均系广东中泽律师事务所律师。

被告人徐X，女，1976年X月X日出生，汉族，湖南省澧县人，文化程度大学专科，户籍地址广东省珠海市。因本案于2018年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。

辩护人卢某红、阮某诚，分别系广东元道律师事务所律师、实习律师。

被告人刘X峰，男，1985年X月X日出生，汉族，吉林省东辽县人，文化程度初中，户籍地址吉林省东辽县。因本案于2018年9月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。

指定辩护人蒲某，广东冯大律师事务所律师。

被告人董X慧，女，1977年3月20日出生，汉族，河北省唐山市人，文化程度专科，户籍地址河北省唐山市。因本案于2018年8月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。

指定辩护人钟谋、哈某，均系广东格林律师事务所律师。

广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉（2019）XXX号起诉书指控被告人高X、徐X、刘X峰、董X慧犯诈骗罪，于2019年5月28日向本院提起公诉，本院于2020年7月27日作出(2019)粤XX刑初XX号刑事判决，以犯诈骗罪判处被告人高X有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，判处被告人徐X有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，判处被告人刘X峰有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，判处被告人董X慧有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人高X峰、徐X、刘X峰、董X慧不服，向广东省广州市中级人民法院提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2020年12月21日作出(2020)粤XX刑终XXXX号刑事裁定，以原判认定的事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭,适用普通程序，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员李婷婷出庭支持公诉，被告人高X及其辩护人卿爱国、被告人徐X及其辩护人卢晓红、阮俊诚、被告人刘X峰及其指定辩护人蒲治、被告人董X慧及其指定辩护人钟文均到庭参加了诉讼。本案经审理，现已审理终结。

公诉机关指控：2018年7月至8月期间，被告人高X纠集被告人徐X、刘X峰、董X慧等人在广东省珠海市专门为诈骗团伙负责转账或提现，并承诺给徐X、刘X峰、董X慧所提取款项一定比例的提成。

2018年7月25日至7月27日，被害人赵某金被诈骗团伙打电话声称其牵涉一宗洗钱案，以为其洗脱罪名为名，骗得被害人赵某金人民币共计913816元，其中诈骗款人民币50000元经多次转账后进入被告人高X持有的户名为彭X平的中国农业银行卡中。随后，高X将上述款项与其他资金合并后，转入徐X、刘X峰、董X慧等人持有的银行账户中，由徐X、刘X峰、董X慧进行转账、提现。

2018年7月27日，被害人刘某被诈骗团伙在腾讯手机QQ聊天群里冒充新余市投资控股集团有限公司领导，要求其支付新余市投资控股集团有限公司与其他公司签订合同的保证金，骗得该公司人民币950000元。诈骗资金经多次转账后，其中的人民币149700元转入被告人高X持有的户名为彭X平的中国建设银行卡中,再拆分转入董X慧等人的银行卡中。

2018年8月1日至8月2日，被害人何某生在本市海珠区的家中，被诈骗团伙打电话冒充警方声称其账户存在问题，要检查其账户情况的名义，共计骗得其人民币420889.95元。诈骗资金经多次转账后部分转入被告人高X持有的户名为彭桂平的中国建设银行卡中。2018年8月2日，被告人高X将人民币240000元转入徐进辉的浦发银行卡中、将人民币144144元转入刘金峰的中国建设银行卡中, 再由被告人徐X、刘X峰、董X慧将账户中的资金进行转账、提现。

公诉机关认为，被告人高X、徐X、刘X峰、董X慧无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。惟被告人徐X、刘X峰、董X慧在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关建议对被告人高X在有期徒刑十年以上十一年以下、对被告人徐X、刘X峰、董X慧在有期徒刑三年以上四年以下量刑，提请本院判处。

被告人高X对指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩称自已不清楚涉案款项是诈骗款，其只是在做港币兑换生意。

被告人高X的辩护人认为被告人高X不构成诈骗罪，具体意见如下： 一、本案指控的三宗电信网络诈骗犯罪在被告人高X等人介入前已既遂，并无证据证实高云峰等人参与了 具体诈骗行为；二、公诉机关仅因诈骗款转到被告人持有的银行卡即认定被告人高X构成诈骗罪，属于事实不清，证据不足；三、即使被告人高X的行为构成犯罪，其存在以下酌定从轻的情节：高X系偶犯、初犯，如实供述，具有坦白情节，其在本案中获利极少。

被告人徐X对指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩称自己不清楚涉案款项是诈骗款，其只是在做港币兑换生意。

被告人徐X的辩护人对指控的罪名及犯罪事实均有异议，并提出以下辩护意见：一、徐X缺乏非法占有的故意；二、徐X缺乏对电信诈骗行为的明知；三、徐X取款前，诈骗罪已经既遂，徐X不再具有成立诈骗共犯的要求；四、现有证据不足以认定徐X的行为构成诈骗罪；五、即使推定徐X明知所取款项为诈骗款，应被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；六、徐进辉初犯、主观恶性小、社会危害性小，因对法律无知而进行了违法行为，徐X不是组织者、操纵者，应被认定为从犯，徐X具备坦白情节；七、请求法庭对徐进辉适用缓刑。

被告人刘X峰对指控的罪名及犯罪事实均无异议，当庭认罪认罚。

被告人刘X峰的辩护人对指控的罪名及犯罪事实均无异议，并提出以下辩护意见：一、刘X峰当庭认罪，具备坦白情节；二、刘X峰系从犯；三、刘X峰系偶犯、初犯。

被告人董X慧对指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩称其所取款项是自己所有。

被告人董X慧的辩护人认为董X慧的行为不构成诈骗罪，本案的证据无法达到确实、充分的证明标准。

庭审中控辩双方围绕本案事实的认定及被告人的辩解展开辩论，形成本案的争议焦点，现本院概述并裁断如下：

一、关于本案被告人在侦查机关供述的证据效力问题

对于被告人董X慧提出其于2018年8月18日及同年9月4日在侦查机关的供述以及被告人刘X峰的供述应作为“非法证据”予以排除的辩护意见及辩解。经查，根据全案被告人在侦查阶段的提审情况、审讯时间记录、体检情况、审讯录像，结合庭审对被告人的讯问及审查被告人的自行辩解理由，并未发现有超过12小时以上连续提审的审讯情况，亦未发现有遭肉体强迫、精神折磨等刑讯逼供的严重问题，被告人董X慧在侦查阶段并未自认其罪，始终未供认指控事实，故被告人董X慧提出的上述排除非法证据的意见依据不足,不予采纳。

二、各被告人罪名的确定

控、辩双方争议焦点在于被告人是否直接参与了诈骗犯罪，经查，本案现有证据不足以认定被告人高X、徐X、刘X峰、董X慧与上游犯罪犯罪分子相识并合谋共同实施诈骗行为，且上游犯罪犯罪分子并未抓获归案，故公诉机关认定四名被告人与上游犯罪具有事前通谋，属于上游犯罪的共同犯罪，四名被告人专为诈骗团伙负责转账或提现的证据不足。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第五项第4点的意见：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的，应当依照刑法第三百一十二条第 一款之规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪追究 刑事责任。故本案四名被告人的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

三、各被告人的量刑

根据公诉机关提供的并经查证属实的本案现有证据，可认定被告人高X组织实施了将受害人被骗资金从银行卡账户取出，并利用澳门赌场兑换港币方法予以转移的全过程，在诈骗款的支付结算中起到组织作用，故其应以主犯论处。

被告人徐X、刘X峰、董X慧仅实施了积极的取款行为，作用相对次要，应以从犯论处。

本院认为，被告人高X、徐X、刘X峰、董X慧无视国家法律，明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。被告人高某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐X、刘X峰、董X慧在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法对其三人减轻处罚。被告人刘X峰当庭认罪，酌情对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一 款、第四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：

一、被告人高X犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2022年9月20日止),并处罚金人民币五万元(罚金在本判决发生法律效力之次日内一次性向本院缴纳)。

二、被告人徐X犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年十个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2021年7月20日止),并处罚金人民币二万元(罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院缴纳)。

三、被告人刘X峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年八个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月15日起至2021年5月14日止),并处罚金人民币一万元(罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院缴纳)。

四、被告人董X慧犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年十个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月18日起至2021年6月17日止),并处罚金人民币二万元(罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院缴纳)。

案件点评：

该被告人高某系福建省三明市人，其父亲通过福建三明市商会的朋友找广东省湖南邵阳商会的朋友介绍找到到卿律师，当时一审已判决，海珠区人民法院一审判处其有期徒刑十年六个月，其涉案金额100多万；如果认定为主犯的话，50万以上就是十年以上，其父亲担心上诉改判不了，卿律师仔细看了判决书后，认为只要高某事前没有与实施诈骗的人有共谋或在事前就已明知他人在实施诈骗的行为而提供帮助则不构成诈骗罪；如果是事后才知情，事前并无共谋，应当构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

如果罪名改变的话，应当是3-5年，当高某父亲犹豫不决时，卿律师建议他不管请哪个律师都要上诉，上诉不能成功，最多是损失了律师费；如果上诉成功则至少减刑5-6年，有机会就去争取，上诉期就10天，错过了就没有机会了，最终，高某的父母商量一致决定委托卿爱国团队办理上诉，最终广州市中级人民法院以事实不清、证据不足将该案发回重审，经海珠区人民法院开庭重审后改判高某有期徒刑四年，从十年六个月减到四年，减刑六年六个月。如果当初高某父母不上诉则错过机会，如果当时律师没有看到该案存在重大问题，建议他父母不上诉，如果律师当时没有极力劝他父母上诉，则还是十年六个月，因此，律师的专业能力和说服家属、指引家属的能力和方法很重要。（作者：广东中泽律师事务所主任卿爱国，湖南邵阳人）

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